De Hoge Raad heeft beslist dat verrekening van voorvoegingsverliezen met winsten behaald na de verbreking van een fiscale eenheid door liquidatie van een dochtermaatschappij niet is toegestaan. In eerste instantie had de Rechtbank dat wel toegestaan op grond van de wettekst. De Hoge Raad heeft nu geoordeeld dat dit niet de bedoeling van de wetgever is geweest, meldt Deloitte.
Als er tussen bv’s een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting geldt, wordt het resultaat van de verschillende gevoegde bv’s berekend alsof er sprake is van één belastingplichtige. Dat resultaat moet dan door de moedermaatschappij worden aangegeven. Deze ‘fiscale consolidatie’ heeft twee belangrijke gevolgen. In de eerste plaats kunnen hierdoor vermogensbestanddelen zonder fiscale afrekening over de stille reserves binnen de fiscale eenheid worden overgedragen. Verder brengt de systematiek van de fiscale eenheid mee dat verliezen van een gevoegde maatschappij binnen het jaar ‘automatisch’ worden verrekend met de winsten van andere in de fiscale eenheid opgenomen bv’s (horizontale verliesverrekening). Verliezen die de fiscale eenheid als geheel in een (boek)jaar lijdt, zijn één jaar achterwaarts en negen jaar voorwaarts verrekenbaar met winsten van de fiscale eenheid in een ander jaar.
Om misbruik van de fiscale eenheid te voorkomen, bevat de regeling tal van bepalingen die verliesverrekening over de grenzen van de fiscale eenheid indammen. De bekendste daarvan is de regeling dat een verlies dat een bv heeft geleden vóór haar voeging in fiscale eenheid slechts verrekenbaar is met de winst van de fiscale eenheid voor zover die toerekenbaar is aan de desbetreffende bv. Met andere woorden, voor de verrekening van voorvoegingsverliezen moet de winst van een bv met voorvoegingsverliezen worden bepaald alsof die bv geen deel uitmaakt van de fiscale eenheid. Voorvoegingsverliezen van een bv kunnen overigens wel worden verrekend met winsten die deze bv heeft behaald nadat zij weer zelfstandig belastingplichtig is geworden.
Overdracht van een vermogensbestanddeel
Om te voorkomen dat deze fictieve zelfstandige winstberekening al te gemakkelijk zou kunnen worden gefrustreerd, bepaalt de wet dat bij de winstberekening van een gevoegde bv geen rekening mag worden gehouden met een stille reserve in een vermogensbestanddeel dat die bv tijdens de fiscale eenheid van een andere gevoegde maatschappij heeft verkregen. Anders zou men bijvoorbeeld gemakkelijk een onroerende zaak met een grote stille reserve kunnen overdragen aan een bv met voorvoegingsverliezen, en vervolgens de verkoopwinst kunnen gebruiken om die voorvoegingsverliezen te verrekenen voordat de verliesverrekeningstermijn is verstreken. De wet bepaalt verder dat bovengenoemde beperking ook blijft gelden als de bv is ontvoegd uit de fiscale eenheid, omdat de regeling anders door verbreking van de fiscale eenheid zou kunnen worden omzeild. Daarbij gebruikt de wettekst de term ‘ontvoegingstijdstip’.
Foutje in de wettekst
De wettekst regelt (om andere redenen) dat liquidatie van een dochtermaatschappij niet als ‘ontvoegingstijdstip’ geldt. De situatie waar de Hoge Raad over moest oordelen betrof een moedermaatschappij met voorvoegingsverliezen (hierna: M bv). Om die (tijdig) te kunnen verrekenen was een gekochte bv (hierna: D bv) met een herinvesteringsreserve opgenomen in de fiscale eenheid. Vervolgens werd die herinvesteringsreserve door M bv gebruikt om een nieuwe onroerende zaak aan te schaffen. In de regeling van de fiscale eenheid wordt die situatie hetzelfde behandeld als de overdracht van een vermogensbestanddeel met stille reserves. Daarna vond liquidatie van D bv plaats, waardoor M bv wederom zelfstandig belastingplichtig werd. M bv wilde de voorvoegingsverliezen verrekenen met de volledige winst die na de verbreking van de fiscale eenheid werd behaald. In die winst was ook een bedrag begrepen dat verband hield met de gebruikte herinvesteringsreserve.
De Rechtbank oordeelde dat door de term ‘ontvoegingstijdstip’ te gebruiken de wetgever bewust heeft afgezien van een winstberekening op basis van fictieve zelfstandigheid in deze situatie. De Hoge Raad heeft nu echter beslist dat dit niet het geval is. Volgens de Hoge Raad heeft de wetgever wel degelijk bedoeld om de verrekening van voorvoegingsverliezen ook bij liquidatie van de dochtermaatschappij te beperken. Het ‘foutje’ in de wettekst staat volgens de Hoge Raad dus niet in de weg aan toepassing van de verliesverrekeningsbeperking.
Niet nodig
Saillant detail bij dit alles is dat de regering in het onlangs indiende wetsvoorstel ‘Aanpassing fiscale eenheid’, waarin het regime van de fiscale eenheid wordt aangepast aan rechtspraak van het Hof van Justitie EU, dit ‘foutje’ terloops wordt gerepareerd. Achteraf beschouwd was dat dus niet nodig geweest.
Bron: Hoge Raad 6 november 2015, 15/00451, ECLI:NL:HR:2015:3226
