Op basis van een oud arrest zegt de Hoge Raad dat bij de berekening van de aftrek ter voorkoming van dubbele belasting die moet worden verleend aan een fiscale eenheid, geen rekening hoeft te worden gehouden met de royaltybetalingen die een gevoegde dochtermaatschappij aan haar moedermaatschappij betaalt. De Hoge Raad baseert zijn oordeel op het OESO-Modelverdrag van 1963.
Het arrest heeft mogelijk gevolgen voor de berekening van de voorkoming van dubbele belasting, als een bedrijf winsten genereert in een buitenlandse vaste inrichting met behulp van immateriële activa. Het gevolg hiervan is een hogere aftrek ter voorkoming van dubbele belasting. De aanleiding voor de uitspraak was een casus waarbij een Nederlandse moedermaatschappij het gebruik van een immaterieel activum afgestaan heeft aan een met haar gevoegde Nederlandse dochtermaatschappij. De dochtermaatschappij gebruikte het activum in een vaste inrichting in Spanje. Voor de resultaten van de Spaanse vaste inrichting van de dochtermaatschappij bestaat aanspraak op aftrek ter voorkoming van dubbele belasting op grond van het belastingverdrag tussen Nederland en Spanje. In de zaak ging het om een Nederlands onderdeel van een internationaal concern op technisch gebied dat in 1996 voor ruim 63 miljoen dollar het recht in handen kreeg om een format wereldwijd te exploiteren. De tot dezelfde fiscale eenheid behorende Nederlandse dochtermaatschappij betaalde voor haar Spaanse verlieslijdende vaste inrichting jaarlijks een franchise fee aan de Nederlandse moeder voor gebruik van dit format.
1963
Als kanttekening stelt de Hoge Raad dat er wel rekening moet worden gehouden met de (interne) royaltybetalingen van de dochtermaatschappij aan de moedermaatschappij bij de berekening van de winst van de Spaanse vaste inrichting waarvoor aftrek ter voorkoming van dubbele belasting wordt verleend. Tot deze conclusie kwam de Raad na een analyse van het Commentaar bij het OESO-Modelverdrag van 1963 en het Verdrag met Spanje van 1971. Dit deed de Hoge Raad al eerder in 1986. Destijds was er ook een situatie waarbij geen royalty- maar rentebetalingen binnen fiscale eenheid plaatsvonden en leidde ook tot een hogere aftrek ter voorkoming van dubbele belasting voor de belastingplichtige.
Hoge Raad negeert wetgever
De ontevreden wetgever paste de wet- en regelgeving aan zodat onderlinge berekening van rente en royalty’s niet tot een hogere voorkoming zou leiden. De wijziging in 2003 zorgt er voor dat de wettekst slechts op rentebetalingen zag. De Hoge Raad besluit deze keer echter naar de wens van de wetgever en past zijn oordeel nu ook toe op royalty’s. De Hoge Raad baseert zijn oordeel op een bepaalde uitleg van het Commentaar bij het OESO-Modelverdrag van 1963. In 2010 zijn het OESO-Modelverdrag en het bijbehorende Commentaar zeer ingrijpend gewijzigd. Door de wijziging is het onduidelijk welk effect dit arrest heeft voor de berekening van de aftrek ter voorkoming van dubbele belasting op grond van belastingverdragen die zijn afgesloten vanaf 2010.
