Onlangs legde de Europese Commissie een boete van 125 miljoen euro op aan kabelbedrijf Altice, wegens gun jumping bij de overname van een Portugees telecombedrijf. Wat is gun jumping eigenlijk? En hoe kan het vermeden worden?
In de overnamepraktijk spreekt men van gun jumping, als de kopende partij al zeggenschap begint uit te oefenen over het over te nemen bedrijf, nog voordat de overname groen licht heeft verkregen van mededingingsautoriteiten. Dat kan de koper duur komen te staan.
Boete van 125 miljoen euro van de Europese Commissie
Een recent afschrikwekkend voorbeeld is de boete van 125 miljoen euro die de Europese Commissie in april 2018 oplegde aan kabelbedrijf Altice, wegens gun jumping bij de overname (in 2015) van het Portugese telecombedrijf PT Portugal. In het overnamecontract had Altice kennelijk bedongen dat zij – nog voordat de overname door mededingingsautoriteiten was goedgekeurd – alvast bepaalde vetorechten had, waarmee zij de normale bedrijfsuitoefening van PT Portugal kon beïnvloeden. En, zo concludeerde de Europese Commissie, Altice had ook daadwerkelijk gebruikgemaakt van haar aldus verkregen mogelijkheden om beslissende invloed uit te oefenen op de bedrijfsvoering van PT Portugal.
Door aldus te handelen, schond Altice, aldus de Commissie, de zogenoemde standstill-verplichting die geldt zolang een overname waarvoor goedkeuring van mededingingsautoriteiten is vereist, die goedkeuring nog niet heeft verkregen. Die verplichting houdt in dat een overeengekomen, maar nog niet goedgekeurde overname nog niet mag worden geïmplementeerd.
Een koper vindt standstill-verplichtingen doorgaans vervelend
Zeker in gevallen waarbij het verkrijgen van goedkeuring van mededingingsautoriteiten lang duurt, vindt een koper de standstill-verplichting doorgaans vervelend. Het overnamecontract is getekend (signing), persberichten zijn verstuurd, interviews zijn gegeven – in de beleving van een koper is de deal done. Maar toch mag de koper zijn aankoop nog niet onder handen nemen, en zelfs geen invloed uitoefenen op diens commerciële gedrag. Mededingingsrechtelijk moeten beide bedrijven zich nog als afzonderlijke ondernemingen (blijven) gedragen. Pas als de mededingingsautoriteiten – en dat zijn er soms meerdere, in diverse landen – hun zegen hebben gegeven, mag de deal ten uitvoer worden gebracht (closing).
In overnamecontracten wordt doorgaans een afzonderlijk hoofdstuk gewijd aan de periode tussen signing en closing. Daarin wordt doorgaans een verplichting geformuleerd voor de verkoper, om ervoor te zorgen dat het bedrijf dat wordt verkocht haar bedrijfsvoering in de periode tot closing op normale wijze voortzet, en bepaalde handelingen die impact kunnen hebben op de waarde van het bedrijf niet verricht zonder voorafgaande toestemming van de koper.
Koper is gretig om zich met zijn aankoop te bemoeien
Een koper die gretig is en staat te popelen om zich met zijn aankoop te bemoeien, wil doorgaans dat de reeks van handelingen die voorafgaande toestemming behoeven uitvoerig is. Om de bedrijfsvoering niet al te zeer te belemmeren, wordt soms afgesproken dat, als de koper om toestemming wordt gevraagd, die toestemming geacht wordt te zijn verleend als koper niet binnen (heel) korte tijd laat weten die toestemming te weigeren. Ook wordt wel afgesproken dat, ter voorbereiding op een integratie die kort na closing moet gaan starten om synergievoordelen te behalen, alvast bepaalde gedetailleerde informatie wordt uitgewisseld.
Gevaarlijk terrein, terughoudendheid geboden
De aan Altice opgelegde boete laat zien dat dit gevaarlijk terrein is en dat terughoudendheid is geboden, als de overname onderhevig is aan goedkeuring door mededingingsautoriteiten. Bedingt de koper op deze manier beslissende invloed op het normale commerciële gedrag van het gekochte bedrijf, dan ontstaat het risico van gun jumping. De ‘pakkans’ is hoog: de contracten waarin de rechten die de koper heeft bedongen staan omschreven, moeten immers – om de benodigde goedkeuring te verkrijgen – keurig netjes worden aangeleverd bij de mededingingsautoriteiten. En de boetes zijn niet mals. Kortom: hier moeten voorzichtigheid en terughoudendheid prevaleren boven gretigheid.
Of de opgelegde boete in stand blijft, moet overigens nog blijken. Altice fully disagrees met de boete en gaat in beroep bij de Europese rechter in Luxemburg.
Mr. H.L. Kaemingk
Dit artikel is verschenen in F&A Actueel 2018, afl. 8.
