Als de solidariteitsfase van de coronacrisis voorbij is, gaan bestuurders (met de CFO voorop) te maken krijgen met meer claims vanwege bestuurdersaansprakelijkheid. De belangentegenstellingen nemen toe. “Die claims komen geregeld ook op het bordje van de financieel eindverantwoordelijke bestuurder. Zeker als de bedrijven geen verhaal bieden”, aldus mr. Bart-Adriaan de Ruijter, specialist in corporate litigation en bestuurdersaansprakelijkheid.
Masterclass Bestuurdersaansprakelijkheid in Finance
In de Masterclass Bestuurdersaansprakelijkheid in Finance bieden we inzicht in juridische-, bedrijfseconomische-, jaarrekening technische-, organisatorische- en strategische uitdagingen die op de financiële bestuurder afkomen en verschaffen we u handvatten (een rescue kit) ter voorkoming en beperking van de duur van aansprakelijkheidsclaims op de onderneming en de financieel bestuurder persoonlijk. Deze masterclass is geschikt voor bestuurders, CFO’s, hoofd controlling/finance, financiële managers en controllers.
Er was voor de coronacrisis al een licht stijgende trend waar te nemen van (collectieve) claims richting bestuurders in Nederland. Het claimklimaat in Nederland is nog extra op de kaart komen te staan met de invoering van de Wet Afwikkeling Massaschade in Collectieve Actie op 1 januari 2020. Daarmee biedt de wet voortaan de mogelijkheid aan investeerders of aandeelhouders om in een collectieve actie schadevergoeding te vorderen. “Dat maakt Nederland interessanter als forum voor claims over misleidende cijfers en koersgevoelige informatie”, stelt De Ruijter.
Ernstige verstoringen door coronacrisis
Daar komt de coronacrisis bovenop met een situatie van langdurige omzetterugval en ernstige verstoringen van de productieketen en de wereldhandel. De Ruijter: “Er ontstaat een recessie en mogelijk zelfs een langdurige. Hierbij staat direct de continuïteit van de onderneming en haar afnemers en toeleveranciers op het spel. De belangentegenstellingen en financiële problemen die ontstaan zorgen voor veel bet the company-geschillen tussen ondernemingen. Deze worden als de onderneming geen verhaal blijkt te bieden ook afgewenteld op het bestuur en de CFO in het bijzonder.”
Na de vorige crisis vond er ook een sterke stijging plaats van claims vanuit gedupeerde crediteuren en curatoren. “Het veranderende speelveld waar de CFO en bestuurders mee te maken hebben, noopt tot alle ‘hens aan dek’ voor de CFO. Hij of zij moet het businessplan en de kostenstructuur aanpassen om zo de omzetterugval en de kosten te beperken. Dat onderwerp houdt CFO’s bezig, zo blijkt ook uit onderzoek van accountantskantoor PwC. Hoe krijgen we onze business weer aan de praat?”
Grotere tegenstellingen
In tijden van recessie heeft de CFO een zware rol. Dan geldt met name het adagium van de CFO van cash is king. Strak cash- en crediteurenmanagement voert de boventoon. Compleet met het naar voren halen van cash door sneller vorderingen te incasseren en zo lang mogelijk betalingen uit te stellen. De Ruijter: “Daarbij wordt ook regelmatig besloten de investeringen uit te stellen. Bij de (jaar)cijfers speelt nu veel de discussie over het opnemen van een (corona)reserve om verdere eventuele tegenvallers op te vangen en tot versnelde afwaarderingen van immateriële activa (zoals goodwill) en materiële bezittingen (zoals vastgoed) te komen. Afwaarderingen kunnen ten koste gaan van winst en ook afspraken met banken in gevaar brengen. Zij hebben bezittingen vaak als onderpand voor kredietovereenkomsten. Herstructurering van schulden tegen hogere rentes en strengere voorwaarden ligt dan mogelijk in het verschiet. In het kader van de financiering is het raadzaam om een beroep te doen op de beschikbare regelingen en gebruik te maken van de mogelijkheid belastingbetalingen uit te stellen. In deze omstandigheden is het ook verstandig terughoudend te zijn in de dividenduitbetaling aan aandeelhouders.”
Al dat soort maatregelen op het financiële vlak, vergroten de tegenstellingen met stakeholders. De Ruijter: “Vaak zie je, en dat zag je ook na de kredietcrisis, dat dat leidt tot verharde tegenstellingen. Nu is de solidariteit om het met elkaar op te lossen nog groot. Bedrijven geven vaak nog wel uitstel van betaling als dat nodig is. Problemen in de business worden nog onderling opgelost. Uit maatschappelijke verantwoordelijkheid. Maar ook aan die hele mooie solidariteit zit een einde. Zeker als het bedrijf failliet gaat, spreken schuldeisers met de Belastingdienst vooraan ook bestuurders aan. Denk aan investeerders, beleggers, klanten en leveranciers.”
Vooraan in de vuurlinie
Dat soort claims, ook als het bedrijf nog niet failliet gaat, komt als eerste op het bordje van de CFO. “Hij staat vooraan in de vuurlinie, ook al is het uitgangspunt in het Nederlandse vennootschapsrecht dat het besturen van een vennootschap een collectieve verantwoordelijkheid van het gehele bestuur is. Hieronder valt ook het financieel beleid. De uitvoering van het financieel beleid, is echter vaak in meer of mindere mate neergelegd bij de CFO. Voor externe claims van schuldeisers moet de CFO individueel een persoonlijk ernstig verwijt kunnen worden gemaakt en dan geldt het principe van collectieve verantwoordelijkheid niet.”
Daarop kan de CFO dus wél worden aangesproken. De Ruijter: “Ik verwacht dat dat na de coronacrisis vaker gaat gebeuren. We zitten in de stilte voor de storm. Bedrijven worden nu nog min of meer kunstmatig overeind gehouden met de NOW-regelingen en vergelijkbare regelingen, maar dat kan de overheid niet eeuwig doen. Ik verwacht harde klappen in de economie, maar ik hoop dat die snel weer terugveert. De economische malaise heeft meer claims tot gevolg tussen bedrijven onderling maar ook aan het adres van bestuurders. Bestuurders zijn namelijk vaak ook verzekerd, hetgeen interessant kan zijn voor schuldeisers. Zeker als het bedrijf geen verhaal biedt.”
Beoordelingsmarge
De Ruijter heeft ook goed nieuws voor de inmiddels misschien banger geworden bestuurders. “Bestuurdersaansprakelijkheid is een uitzondering en zou dat ook moeten zijn. Zeker als bestuurders de continuïteit van de onderneming proberen te waarborgen in een moeilijke crisissituatie. Dat geluid stijgt nu ook op uit de juridische literatuur. In een grote rechtszaak waar ik bij betrokken was, zag ik dat de rechter in de bouwcrisis van een paar jaar geleden welwillend was om mee te kijken naar het toekomstperspectief van de onderneming op basis van gedegen marktanalyses. Moet er worden geherstructureerd en/of gereorganiseerd om continuïteit te kunnen waarborgen, dan hebben de bestuurder en de onderneming daar een beoordelingsmarge voor. Je mag daarbij als bestuurders een ondernemingsrisico nemen. Dat vind ik goed. Want anders zouden bange bestuurders, angstig voor claims, in crisistijden te snel de stekker uit een bedrijf trekken.”
Bestuurdersaansprakelijkheid is een uitzondering en zou dat ook moeten zijn
De continuïteit van het bedrijf staat voor een rechter vaak voorop als er maar geen schuldeisers op onrechtmatige wijze worden benadeeld. De Ruijter: “Duidelijk is wel uit jurisprudentie dat je duidelijke documentatie moet hebben over de besluitvorming en welke opties er voorlagen. Een audittrail aanleggen met adviezen van ter zake deskundige specialisten zoals businessanalisten, accountants en juristen, is dus verstandig. Met een businesscase over verwachte inkomsten en kosten. Een rechter beoordeelt daarbij ook wat je als bestuurder op het moment van beslissen redelijkerwijs kon weten. Als je bij dat alles voldoende je verantwoordelijkheid hebt genomen, leidt dat niet tot bestuurdersaansprakelijkheid.”
Er alles aan gedaan
De businesscase om bijvoorbeeld nieuwe markten, gebieden of producten aan te boren, is dus belangrijk in deze uitzonderlijke coronacrisis. Net als de scenarioplanning en de herijkte strategie en cashflowplanning. De Ruijter: “Heb je als bestuurder er alles aan gedaan om goed geïnformeerd de strijd voor behoud aan te gaan? Als het dan alsnog verkeerd gaat, is de bestuurder niet te verwijten dat hij te weinig heeft gedaan om die ongewenste situatie van faillissement en benadeling van schuldeisers te voorkomen. Die gedachtegang heeft een rechter. Die wil het liefst een informed decision zien. Dat mag ook worden verwacht van een redelijk handelend bestuurder. Het kon goed of fout gaan, maar de beslissingen zijn in elk geval gedegen tot stand gekomen. Dat moet de CFO kunnen bewijzen.”
Claimcultuur
Er ontstaat steeds meer een claimcultuur in Nederland. De eerdergenoemde Wet Afwikkeling Massaschade in Collectieve Actie heeft daar mee te maken. De Ruijter: “We hebben een stijging gezien van vonnissen over bestuurdersaansprakelijkheid. Daarbij komt dat internationale juridische claimkantoren, veel uit Amerika, zich ook in Nederland hebben gevestigd. Dat zegt wel wat.”
Collectief aangesproken
Kartelvorming of misleidende cijfers. Dit waren in de afgelopen jaren onderwerpen voor investeerders of gedupeerde marktpartijen om een collectieve claim op te starten. “Daarbij wordt het bestuur als collectief aangesproken, maar die claims komen vaak op het bordje van de CFO terecht. Die speelt eigenlijk een dubbelrol. Aan de ene kant moet hij het beleid mede vormgeven. Aan de andere kant dienen de cijfers een getrouw beeld te geven van het vermogen en het resultaat van de organisatie. Tussen die twee verantwoordelijkheden zit in de praktijk soms een grijs gebied. Mede door bepaalde financiële prikkels vanwege een variabel beloningsbeleid rond een dividenduitkering voor het bestuur of het behalen van een bepaalde omzettarget. Het bestuurlijk handelen kan onder omstandigheden als misleidend of onbehoorlijk bestuur worden ervaren.”
Hoe lang duurt de val?
De Ruijter verwacht dat bestuurdersaansprakelijkheid ook een rol gaat spelen bij de verantwoording over de coronacrisis en met name de omvang en duur daarvan. “De omzetval hakt er enorm in. Vraag is hoe lang die val duurt. Voor bestuurders en CFO’s in het bijzonder was en is de crisis wat betreft omvang en duur moeilijk in te schatten. Uitgangspunt voor de beoordeling door de rechter is dan wat een gemiddelde bestuurder zou doen onder de bijzondere omstandigheid van de crisis.” Ook dat is niet een afgebakende toets. De Ruijter: “Als de CFO heeft besloten of besluit om geen reserve op te nemen of een afwaardering te doen waar dat wel gebruikelijk is in de markt, dan speelt dat mee in de beoordeling. Maar die afweging is nooit zwart-wit en is afhankelijk van de situatie. De rechter neemt bijvoorbeeld ook het advies van de accountant mee.”
“Ik verwacht dat er ook vaker een continuïteitsparagraaf in de jaarrekening komt. Wanneer bij ondernemingen twijfel is over de continuïteit, vraagt dat om extra informatie in de toelichting bij de jaarrekening. Daarbij maken heel veel organisaties gebruik van overheidssubsidies op basis van steunregelingen in kader van corona. Is dat altijd rechtmatig gebeurd? Kan door een terugvordering de continuïteit alsnog in het geding komen? Het is zaak voor bestuurders ook de subsidies van een goede verantwoording te voorzien.”
Verstoppen
Tot slot: kan een ‘foute’ CFO zich verstoppen achter de collectieve verantwoordelijkheid van het bestuur? De Ruijter: “Ja en nee. In principe is het hele bestuur verantwoordelijk voor het financieel beleid, waaronder de governance, de managementinformatie, rapportagesystemen en de financiële organisatie. Echter, als de CFO evident persoonlijk is betrokken bij een fout waar de andere bestuurders niets aan konden doen, dan kan de CFO persoonlijk aansprakelijk worden gehouden. Collectieve aansprakelijkheid van het hele bestuur is de regel, behalve in gevallen van individuele fraude en evident mismanagement. Van belang is dat CFO zich bewust moet zijn van zijn extra zware rol, zeker in deze coronacrisis, en het risico op bestuurdersaansprakelijkheid. Want als je wordt aangesproken door een stakeholder, is dat feit alleen al vervelend genoeg. Het is de kunst om een dergelijke claim zo snel mogelijk onder controle te krijgen. Kap met een goede papertrail de claim zo vroeg mogelijk af.”
Mr. Bart-Adriaan de Ruijter is specialist in corporate litigation en bestuurdersaansprakelijkheid bij CMS. Zijn praktijk is gericht op vertegenwoordiging van en advies geven aan bestuursleden en bedrijven in complexe potentieel litigieuze situaties. Hij heeft ruime ervaring in het bijstaan van finance bestuurders en leden van de audit committee, zoals in de procedures inzake KPNQwest en Meavita. De Masterclass Bestuurdersaansprakelijkheid in Finance staat onder bevlogen leiding van De Ruijter. U ontvangt 17 PE-uren NBA voor uw deelname.
