Een opvallende uitspraak in kort geding. Zo kunnen we het oordeel wel noemen dat de Amsterdamse voorzieningenrechter eind vorig jaar gaf in een procedure over het ontslag van een ‘founding partner’ van een private-equityfonds. De uitspraak is interessant vanwege de interactie van vennootschapsrechtelijke en arbeidsrechtelijke normen.
De uitspraak gaat over een conflict tussen de drie founding partners van een beheerder van private-equityfondsen. Zij hadden in juli 2019 een dergelijk fonds opgezet, waren vervolgens aan het (zoals dat heet) fundraisen gegaan en wisten in ongeveer een jaar tijd van investeerders toezeggingen te verzamelen voor in totaal 90 miljoen euro aan fondsvermogen. Ten tijde van het kort geding was een deel van dat toegezegde kapitaal al daadwerkelijk opgevraagd en geïnvesteerd, want het fonds participeerde inmiddels in twee deelnemingen.
Onderlinge betrekkingen
Vermoedelijk waren de oprichters hier erg druk mee geweest, want hun onderlinge betrekkingen waren nog niet uitputtend geregeld. De aandeelhoudersovereenkomst (‘shareholders agreement’) en de dienstverleningsovereenkomsten (‘service agreements’) tussen de persoonlijke vennootschappen van de oprichters enerzijds en de fondsentiteiten anderzijds, waren nog niet getekend, en met name over de tussen hen te treffen ‘leaver’-regelingen bij ontslag of vrijwillig vertrek van een van de drie, bestond nog geen overeenstemming. Niet over de procedure, al waren er wel conceptteksten over het inbouwen van een ‘cooling down’-periode en mediation, en ook niet over de financiële afwikkeling met de leaver, waaronder de mate waarin de leaver na vertrek nog aanspraak zou kunnen maken op zogenoemde ‘carried interest’ – een aan aandelen gekoppelde prestatievergoeding die fluctueert naar gelang het rendement van het fonds.
Escalatie
Maar intussen verliep de samenwerking tussen de drie oprichters niet bepaald goed. Dat escaleerde in het najaar van 2020, toen twee van de drie aan de derde oprichter lieten weten dat (en waarom) zij de samenwerking met hem wensten te beëindigen. Deze liet echter weten dat hij de bezwaren niet kon plaatsen, en stelde voor om met behulp van mediation te gaan werken aan verbetering van de samenwerking. De twee anderen wezen dit echter af en verlangden een tegenvoorstel van hun collega, bij gebreke waarvan zij de investeerders zouden inlichten. De volgende dag riepen zij op tot een buitengewone aandeelhoudersvergadering (BAVA), met als agendapunt het ontslag van hun collega. Die spande daarop het kort geding aan, met als doel zijn ontslag te voorkomen.
Uitspraak
De voorzieningenrechter velt een salomonsoordeel: de BAVA wordt inderdaad verboden en de drie kemphanen worden veroordeeld om met elkaar te overleggen over ‘de wijze waarop wordt voorzien in de gevolgen’ van het uit elkaar gaan. Uit de overwegingen blijkt dat de rechter – kennelijk omdat er tussen partijen lang was onderhandeld over de leaver-regelingen – het toch te gortig vond dat de leaver zonder meer op straat zou worden gezet, en hen met haar uitspraak een zetje wilde geven om tot een (financiële) regeling te komen.
Het oordeel wordt gebaseerd op de vennootschapsrechtelijke norm van artikel 2:8 BW: een algemene norm die geldt tussen een ‘rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken’.
Opvallende uitkomst
Een opvallende uitkomst, inhoudelijk geïnspireerd door het arbeidsrecht dat via een vennootschapsrechtelijke norm als het ware in dit geschil is binnengetreden. En dat terwijl de drie founding partners het arbeidsrecht, en de daarin besloten liggende bescherming, in hun onderlinge betrekkingen juist buiten de deur hadden willen houden.
De rechter kijkt hier echter toch doorheen: door lang te onderhandelen over procedurele en financiële regelingen voor een leaver – ook al was daarover nog geen finale overeenstemming bereikt – is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet (meer) passend om de collega te ontslaan zonder een redelijke regeling met elkaar te treffen. Opvallend, maar niet onbegrijpelijk. En, zo lijkt het me, zeker redelijk en billijk.
Auteur: Mr. H.L. (Herman) Kaemingk
