Het thema ESG is niet meer weg te denken. Velen omarmen de ESG-gedachte, en er lijkt een groot maatschappelijk draagvlak te zijn voor meer aandacht en rekenschap van ESG bij het nemen van beslissingen. Wat is de stand van zaken? En hoe bereidt u zich voor?
Door verschuivingen van denkpatronen op het gebied van ESG ervaren veel bedrijven druk om zich (nog) meer in te zetten voor ESG (Environmental, Social en Governance). Juridische procedures op het gebied van ESG lijken de laatste jaren meer succesvol, en de discussie over een grotere verantwoordelijkheid van bestuurders voor een beleid met aandacht voor en rekenschap van ESG wordt steeds vaker gevoerd.
Wet- en regelgeving
Ook qua wetgeving is er meer aandacht voor ESG. Zowel op lokaal, Europees, als internationaal niveau neemt de hoeveelheid wetgeving(svoorstellen) toe. Dit soort wetgeving gaat bijvoorbeeld over meer transparantie en een strengere verantwoordingsverplichting in jaarverslagen, of over hoe bedrijfsprocessen rekening moeten houden met ESG. Een van de belangrijkste ontwikkelingen op wetgevingsgebied is de ‘Corporate Sustainability Due Diligence Directive’ die de Europese Commissie dit jaar heeft geïntroduceerd. Deze richtlijn zal Europese bedrijven, en niet-Europese bedrijven met aanzienlijke activiteiten in Europa, verplichtingen opleggen ten aanzien van mensenrechten en milieu.
Verplicht compliancethema
Al met al maakt ESG een verschuiving door van vrijblijvend thema naar een verplicht compliancethema. Of men ESG nu omarmt of niet: ESG – en bovenal de richtlijn – zal bedrijven ertoe verplichten rekenschap te geven van ESG, en zelfs de gehele strategie ten aanzien van de inrichting van bedrijfsprocessen te beoordelen (en mogelijk zelfs te wijzigen). Daarbij komt ook dat steeds meer externe factoren aandacht voor ESG eisen. Waar voorheen de ESG-verplichtingen vooral werden gezien als verplichtingen om toezichthouders en investeerders tevreden te stellen, ervaren bedrijven steeds vaker druk van de publieke opinie, klanten, en eigen personeel. Personeel wordt mondiger, uit vaker kritiek op het gebied van ESG, en vindt ESG een belangrijk thema om voor een bepaalde werkgever te kiezen.
Niet nieuw
ESG is niet nieuw. Al vele jaren is er milieuwetgeving en wetgeving ter bescherming van personeel (bijvoorbeeld het minimumloon en de verplichting om voor een veilige werkomgeving te zorgen). Ook de gedachte dat bedrijven verantwoordelijk zijn voor meer dan alleen ‘de eigen onderneming’ is niet nieuw. In Europa, het Verenigd Koninkrijk, en Canada zijn meerdere hoofdkantoren van grote multinationals aansprakelijk gesteld voor ESG-inbreuken veroorzaakt door dochterondernemingen in het buitenland (vooral in Afrika en Azië). Zo zijn er procedures gestart tegen Unilever in het Verenigd Koninkrijk voor het onvoldoende beschermen van eigen werknemers in een politieke strijd in Kenia, tegen Shell en diverse andere bedrijven actief in de olie- en gas- of mijnbouwsector voor milieuschades van eigen dochterondernemingen, en tegen Loblaws, een grote Canadese supermarkt vanwege het instorten van een textielfabriek in Bangladesh. Opvallend detail in de procedure tegen Loblaws is dat de textielfabriek geen onderdeel uitmaakte van het Loblaws-concern, maar dat de textielfabriek een toeleverancier was.
De gedachte dat bedrijven niet alleen voor zichzelf verantwoordelijk zijn als het aankomt op het gebied van ESG bestaat dus al langer. Waar bedrijven zich voorheen op juridische en formele gronden enigszins succesvol konden verweren en zo de schade beperken, lijkt dat na implementatie van de richtlijn een stuk lastiger te worden. Bedrijven doen er goed aan kritisch naar de activiteiten binnen het hele concern te kijken op het gebied van ESG. Ook naar die van ingeschakelde derden, zoals bijvoorbeeld toeleveranciers en onderaannemers.
Lees ook: ESG voor controllers: de kern van duurzaamheidsrapportage
De Corporate Sustainability Due Diligence Directive
Doel van de richtlijn is ervoor te zorgen dat ondernemingen bijdragen aan een duurzame ontwikkeling in het algemeen, en de overgang naar duurzaamheid van economieën en samenlevingen. Ondernemingen die onder het toepassingsbereik van de richtlijn vallen, zullen worden verplicht om negatieve gevolgen voor mensenrechten en het milieu in verband met de eigen activiteiten, die van hun dochterondernemingen, en indirecte zakenrelaties (behorend tot de waardeketen) vast te stellen, te voorkomen, in te perken, te beëindigen, of tot een minimum te beperken.
Wie valt onder de richtlijn?
Het toepassingsbereik van de richtlijn is toegespitst op grote ondernemingen, te weten:
- Europese ondernemingen die meer dan 500 werknemers, en een wereldwijde netto omzet van meer dan 150 miljoen hebben; of
- Europese ondernemingen die meer dan 250 medewerkers, en een wereldwijde netto omzet van 40 miljoen hebben, waarbij 50 procent van deze omzet gegenereerd wordt in een of meer risicosectoren.
Daarnaast is het richtlijnvoorstel ook van toepassing op niet-Europese ondernemingen, te weten op:
- ondernemingen die een omzet genereren binnen de Europese Unie van meer dan 150 miljoen euro; of
- ondernemingen die een omzet genereren binnen de EU van meer dan 40 miljoen euro, waarbij minimaal 50 procent van deze omzet wordt gegenereerd in een of meer risicosectoren.
Denk bij risicosectoren bijvoorbeeld aan bedrijven actief in de voedsel- en drankenindustrie, olie- en gasindustrie, de mijnbouwindustrie en de textielindustrie.
De verwachting is dat het richtlijnvoorstel van toepassing zal zijn op ongeveer 13.000 ondernemingen binnen en 4.000 ondernemingen buiten de Europese Unie.
Eigen activiteiten, dochterondernemingen en hun waardeketens
Het richtlijnvoorstel bevat verplichtingen voor ondernemingen met betrekking tot (potentiële) negatieve gevolgen voor mensenrechten en milieu in verband met de eigen activiteiten, de activiteiten van dochterondernemingen en de activiteiten in de waardeketen, die worden uitgevoerd door entiteiten waarmee de onderneming een vaste zakelijke relatie heeft. De ‘waardeketen’ van een onderneming is een zeer ruim begrip: deze omvat alle activiteiten die verband houden met de productie van een goed, of de verlening van een dienst door een onderneming. Hieronder valt ook de ontwikkeling van het product of de dienst en het gebruik en de verwijdering van het product, alsook de verbonden activiteiten van gevestigde zakelijke relaties van de onderneming. Gevestigde zakelijke relaties zijn alle directe en indirecte zakelijke relaties die duurzaam zijn.
6 stappen volgens de OESO-richtlijnen
De richtlijn eist dat ondernemingen een algemene zorgvuldigheidsplicht ten aanzien van ESG moeten hanteren. Deze zorgvuldigheidsplicht omvat de zes stappen die zijn gedefinieerd in de OESO-richtlijnen over ‘passende zorgvuldigheid’ en ‘verantwoord ondernemen’.
Stap 1. Integratie van passende zorgvuldigheid in beleidsmaatregelen en managementsystemen
Om ervoor te zorgen dat de passende zorgvuldigheid deel uitmaakt van het beleid van ondernemingen, moeten zij bestaande beleidsplannen aan ESG aanpassen, en/of nieuwe beleidsplannen opstellen. Het beleid dient een beschrijving te bevatten van de wijze waarop de onderneming – op korte en lange termijn – passende zorgvuldigheid op het gebied van mensenrechten en milieu aanpakt.
Daarnaast moet de onderneming een gedragscode hebben waarin de regels en beginselen worden beschreven die de werknemers en dochterondernemingen van de onderneming moeten naleven. De gedragscode moet gelden voor alle relevante bedrijfsfuncties en – activiteiten, met inbegrip van beslissingen over aankoop en inkoop. Tot slot dient het beleid een omschrijving te bevatten van alle processen die zijn ingevoerd om passende zorgvuldigheid op het gebied van mensenrechten en milieu toe te passen, van de maatregelen die zijn genomen om naleving hiervan te controleren, en om de toepassing ervan uit te breiden tot gevestigde zakelijke relaties.
Stap 2. Vaststelling en beoordeling van negatieve effecten op de mensenrechten en het milieu
Het identificeren van (potentiële) negatieve gevolgen op mensenrechten en milieu is essentieel om deze te kunnen voorkomen, te beperken of te beëindigen. De voorgestelde richtlijn verplicht ondernemingen dan ook om passende maatregelen te nemen om feitelijke of potentiële negatieve gevolgen op mensenrechten en het milieu bij hun eigen activiteiten, die van hun dochterondernemingen en van hun gevestigde (in)directe zakelijke relaties in hun waardeketen vast te stellen. Dergelijke identificatie dient periodiek plaats te vinden, en op basis van relevante elementen, zoals bijvoorbeeld informatie over geografische, sector, product- en ondernemingsgebonden risicofactoren. Denk bijvoorbeeld aan het inwinnen van informatie over de activiteiten bij faciliteiten met een hoger risico of in een risicovol gebied, en tevens bij het starten van een nieuwe activiteit of het aangaan van een nieuwe relatie.
Stap 3. Preventie, beëindiging of minimalisering van negatieve gevolgen op mensenrechten en milieu
Nadat ondernemingen (potentiële) negatieve gevolgen hebben vastgesteld, zullen zij vervolgens op gepaste wijze moeten reageren om deze te voorkomen, te beperken en zo nodig te beëindigen. De richtlijn bevat een overzicht van maatregelen die ondernemingen in ieder geval geacht worden te nemen, zoals:
- het ontwikkelen en uitvoeren van een preventie-actieplan, met daarin opgenomen tijdschema’s voor maatregelen en indicatoren voor het meten van verbeteringen;
- het ontwikkelen en uitvoeren van een correctie-actieplan voor negatieve gevolgen die niet onmiddellijk kunnen worden beëindigd;
- het verkrijgen van contractuele garanties van zakenpartners, waarbij zij zich committeren om de gedragscode en het preventie- en correctie-actieplan na te leven, onder meer door overeenkomstige contractuele garanties te verkrijgen van hun partners;
- het doen van de nodige investeringen, bijvoorbeeld in beheers- of productieprocessen en infrastructuur;
- het verlenen van steun aan kleine en middelgrote ondernemingen waarmee de onderneming een gevestigde zakelijke relatie heeft; en
- het samenwerken met andere ondernemingen om zo een onderneming beter in staat te stellen om eventuele negatieve gevolgen te beëindigen.
Het beëindigen van een zakelijke relatie is een laatste uitweg, nadat pogingen om feitelijke negatieve gevolgen te beëindigen of tot een minimum te beperken zijn gefaald. De richtlijn verwacht eerst inspanning van bedrijven om elkaar te corrigeren.
Stap 4. Het instellen en handhaven van een klachtenprocedure
Ondernemingen dienen een klachtenprocedure op te zetten die gebruikt kan worden wanneer gerechtvaardigde zorgen bestaan over (potentiële) nadelige gevolgen voor mensenrechten en milieu van hun activiteiten, de activiteiten van hun dochterondernemingen en hun waardeketens.
Personen die getroffen zijn of kunnen worden door nadelige gevolgen, maar ook werknemersorganisaties en betrokken maatschappelijke organisaties, moeten klachten kunnen indienen.
Stap 5. Beoordeling van de doeltreffendheid van het zorgvuldigheidsbeleid en de genomen maatregelen
Ondernemingen moeten toezien op de uitvoering en doeltreffendheid van de maatregelen die zijn genomen in het kader van passende zorgvuldigheid. Zij zullen hun eigen activiteiten, die van hun dochterondernemingen, en die van hun waardeketens periodiek moeten evalueren om de doeltreffendheid van de identificatie, preventie, vermindering, beëindiging en beperking van negatieve gevolgen op de mensenrechten en het milieu te controleren. Om ervoor te zorgen dat deze beoordelingen actueel zijn, moeten zij ten minste één keer per jaar worden uitgevoerd.
Stap 6. Publiekelijk communiceren over passende zorgvuldigheid
Ondernemingen die vallen onder de Non-Financial Reporting Directive (inclusief de beoogde aanpassingen door de Corporate Sustainability Reporting Directive) zullen over de onderwerpen uit het richtlijnvoorstel moeten rapporteren.
Voor de overige ondernemingen geldt dat zij jaarlijks verslag zullen moeten uitbrengen over deze onderwerpen op hun website.
Toezicht, handhaving en aansprakelijkheid
Elke lidstaat wordt verplicht tot het instellen van een of meerdere nationale toezichthouders die zich zullen bezighouden met het toezicht op de naleving van de verplichtingen van het richtlijnvoorstel.
Voor Europese ondernemingen is de bevoegde autoriteit degene waar de onderneming haar statutaire zetel heeft. Voor een niet-Europese onderneming zal worden gekeken naar de jurisdictie waar zij haar bijkantoor heeft, of waar zij de meeste omzet genereert. Toezichthouders krijgen de bevoegdheid om informatie op te vragen en inspecties uit te voeren in verband met de naleving van voornoemde verplichtingen. Bovendien zullen zij de bevoegdheid hebben om corrigerende maatregelen te treffen, zoals bijvoorbeeld het opleggen van boetes.
Ten slotte voorziet de richtlijn er ook in dat ondernemingen civielrechtelijk aansprakelijk moeten kunnen worden gesteld voor schade wanneer zij de verplichtingen van de richtlijn niet zijn nagekomen, en er als gevolg hiervan de schade is ontstaan.
De verwachting is dat het voorgaande met name NGO’s zal aanzetten om door het voeren van juridische procedures druk uit te oefenen op bedrijven en nationale en lokale overheden om te voldoen aan de verplichtingen van de richtlijn.
Tot slot: what to do?
De grote vraag bij velen: wat moet ik nu doen? Totdat het juridische kader duidelijk is, is hier geen eenduidig antwoord op te geven. Wat wel duidelijk is, is dat de aandacht voor ESG zal groeien en dat veel wetgeving op komst is. Een goede voorbereiding op wat komen gaat lijkt raadzaam, en zou wellicht als volgt eruit kunnen zien:
- Zet een werkgroep op met vertegenwoordigers uit de gehele organisatie die te maken zullen krijgen met ESG (legal, HR, finance, marketing/PR, operations/sales). De juridische afdeling lijkt de spil te kunnen zijn om de juiste vraagstukken naar de juiste afdeling te loodsen.
- Identificeer met welke verplichtingen de onderneming te maken gaat krijgen per jurisdictie (lokaal, Europees en internationaal) en op welk vlak in de onderneming (compliance/reporting, business/HR, et cetera).
- Identificeer de gehele waardeketen: zeker wanneer risicovolle activiteiten of activiteiten met mogelijk een grote impact op mens en milieu door derden worden verricht, kan het goed zijn om daar extra aandacht op te vestigen.
- Denk na – en begin alvast – met het opstellen van ESG-documentatie zoals een ESG-beleid, gedragscode(s), een klachtenregeling, en een preventie- en correctie-actieplan.
- Kijk naar bestaande overeenkomsten met contractspartijen, en denk na over het opnemen van ESG-clausules zoals ESG-nalevingsverplichtingen, en handelswijzen en gevolgen bij een inbreuk op ESG-verplichtingen (uitstel van betaling, boetes, en/of opzegmogelijkheden).
Auteurs: Arnout Rodewijk en Daniëlle Kronenburg zijn advocaat bij HVG Law LLP (arnout.rodewijk@hvglaw.nl en danielle.kronenburg@hvglaw.nl)
