Op 22 november 2022 heeft het Europese Hof van Justitie een streep gezet door de verplichte publieke openbaarheid van het UBO-register. De openbaarheid vormt volgens het Hof een ernstige aantasting van de grondrechten van burgers. Als reactie op deze uitspraak is in Nederland op dezelfde dag het UBO-register (tijdelijk) op slot gegaan. Minister van Financiën Sigrid Kaag gaf daarbij aan te onderzoeken welke gevolgen de uitspraak van het Hof zou hebben op de Nederlandse implementatiewetgeving. Inmiddels zijn wij een tijdje verder en zijn deze gevolgen wat meer duidelijk.
Op 20 mei 2015 is de vierde Europese anti-witwasrichtlijn in werking getreden. Deze vormt de basis vormt voor de introductie van het UBO-register. Doel van deze richtlijn is het voorkomen van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en terrorismefinanciering. Het voorkomen van het witwassen van geld, en van terrorismefinanciering, zou volgens de richtlijn slechts doeltreffend kunnen zijn als de omgeving ‘vijandig’ is voor criminelen die hun financiën beschermen door middel van ondoorzichtige structuren.
De identificatie en verificatie van degenen die uiteindelijk ‘aan de touwtjes trekken’ binnen organisatie zou bijdragen aan het opsporen van criminelen die hun identiteit anders achter een vennootschapsrechtelijke structuur kunnen verbergen. De vierde anti-witwasrichtlijn is op 9 juli 2018 op enkele punten gewijzigd. Daarbij wordt ook wel gesproken over de ‘vijfde Europese anti-witwasrichtlijn’.
Publiek toegankelijk
De Europese anti-witwasrichtlijn bepaalt dat een deel van de UBO-informatie die geregistreerd dient te worden in het UBO-register, namelijk de naam, geboortemaand en jaar, de nationaliteit, de woonstaat van de UBO, en de aard en omvang van het door de UBO gehouden economisch belang, voor iedereen toegankelijk dient te zijn. Slechts in uitzonderlijke omstandigheden, waaronder bijvoorbeeld begrepen een direct (niet-theoretisch) risico op ontvoering, chantage, of in geval van minderjarigheid of handelingsonbekwaamheid van een uiteindelijk begunstigde, kunnen lidstaten voorzien in een eventuele afschermingsmogelijkheid.
De publieke toegankelijkheid van de informatie is een van de belangrijkste wijzigingen die is ingevoerd onder de vijfde anti-witwasrichtlijn. Onder de vierde anti-witwasrichtlijn was dergelijke informatie enkel toegankelijk voor personen en organisaties met een legitiem belang.
In Nederland is overeenkomstig de Europese anti-witwasrichtlijn in nationale wetgeving geregeld dat bepaalde informatie voor een ieder toegankelijk is. Daarbij heeft Nederland ervoor gekozen om eveneens gebruik te maken van de afschermingsmogelijkheid. Dergelijk verzoek kan in Nederland worden ingediend bij de Kamer van Koophandel.
Hof: ernstige inbreuk
Het Hof heeft geoordeeld dat de voorgeschreven publieke toegankelijkheid van het UBO-register ongeldig is. Publieke toegang tot UBO-informatie vormt volgens het Hof een ernstige inbreuk in het recht op eerbiediging van het privéleven en in het recht op bescherming van persoonsgegevens. Degelijke inperking kan alleen gerechtvaardigd zijn indien met de maatregel een doelstelling van algemeen belang wordt nagestreefd en de maatregel noodzakelijk en proportioneel is.
Het Hof meent echter dat de inperking van de grondrechten door publieke toegankelijkheid verder gaat dan noodzakelijk en niet evenredig is met het daarmee nagestreefde doel. Het schrappen van het vereiste van een ‘legitiem belang’ zou een aanzienlijk zwaardere aantasting van grondrechten met zich brengen, zonder dat daar daadwerkelijk voordelen tegenover staan. Wanneer informatie eenmaal aan het grote publiek ter beschikking is gesteld, kan de informatie niet alleen vrijelijk worden geraadpleegd, maar ook worden opgeslagen en verspreid. Bovendien zorgt de publieke toegankelijkheid ervoor dat de informatie gemakkelijk kan worden gebruikt voor doeleinden die geen verband houden met de doelstelling van de Europese anti-witwasrichtlijn.
Gevolgen voor de praktijk
De minister van Financiën heeft recentelijk de Tweede Kamer geïnformeerd over de gevolgen van de uitspraak van het Hof voor het Nederlandse UBO-register. De minister laat onder meer weten dat voor de toegang tot het UBO-register wordt teruggegaan naar de situatie zoals deze was onder de vierde anti-witwasrichtlijn: personen en organisaties met een legitiem belang. Hieronder vallen bijvoorbeeld de media, maatschappelijke organisaties die zich bezighouden met het voorkomen van witwassen en terrorismefinanciering, en personen die de identiteit van een uiteindelijk begunstigde willen achterhalen, omdat zij daar mogelijk transacties mee aangaan. De Nederlandse wetgeving zal dan ook op dit punt worden aangepast.
Onderzocht wordt op welke manier dergelijke toegankelijkheid kan worden vormgegeven. Op dit moment wordt gedacht aan een lijst met objectieve indicatoren, aan de hand waarvan kan worden beoordeeld of sprake is van legitiem belang.
Registratieplicht blijft
Tot slot: voor ogen dient te worden gehouden dat de uitspraak van het Hof niet van invloed is op de verplichting van juridische entiteiten om uiteindelijk begunstigden te registreren. De registratieplicht blijft onverkort van kracht.
Auteurs: Arnout Rodewijk en Daniëlle Kronenburg zijn advocaat bij HVG Law LLP (arnout.rodewijk@hvglaw.nl en danielle.kronenburg@hvglaw.nl)
Dit artikel is verschenen in cm: 2023, afl. 3